Il 29 marzo scorso il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2643, ha sancito l’illegittimità del decreto ministeriale che consentiva la costituzione di start up innovative anche senza l’ausilio di un notaio.  

Tali società si sono quindi venute a trovare in una situazione delicata, visto che la procedura seguita per la loro costituzione è stata dichiarata illegittima.  

Di questa sentenza si parla molto nelle ultime settimane, soprattutto con riferimento al passo indietro rispetto all’auspicata semplificazione delle procedure amministrative (avete sentito parlare dello slogan – perché tale è rimasto – della creazione dell’impresa in un giorno?), ma anche con riferimento alle conseguenze (anche economica) che tale decisione ha provocato. 

In questo articolo, tuttavia, ci interessa indicare la strada ad oggi percorribile per risolvere il problema delle società, costituite sulla base della procedura oggi dichiarata illegittima, di continuare ad operare (e di “ratificare” tutte le attività svolte fino ad oggi): ovvero come sanare la nullità della costituzione. 

 

Ragioni alla base della nullità 

Il decreto ministeriale, emanato dal Ministero per lo Sviluppo Economico il 17 febbraio 2016, consentiva di poter costituire start up innovative mediante una semplice procedura informatica. 

La sentenza del Consiglio di Stato sopra citata ha riscontrato l’illegittimità del decreto sulla base dell’art.2332, comma 1 del Codice Civile, contestando la “mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico”. Prima del DM del 17.2.2016 l’atto costitutivo doveva essere redatto per atto pubblico da un notaio e, secondo il Consiglio di Stato, tale modalità non poteva essere derogata dal decreto in questione. 

Pertanto l’atto costitutivo delle imprese che si sono avvalse di tale procedura è stato considerato illegittimo, anche se la norma che ha introdotto tale procedura era pienamente in vigore al momento del suo utilizzo. 

 

La posizione delle aziende 

Nonostante la nullità del proprio atto costitutivo le aziende già iscritte al registro delle imprese possono continuare ad operare normalmente, almeno fino a quando non venga emessa una sentenza che ne dichiari la nullità. Infatti l’articolo 2332 comma 2 dispone che “la dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese”. 

Pertanto gli organi sociali (l’assemblea, l’organo di controllo e quello amministrativo) sono perfettamente funzionanti e possono legittimamente adottare decisioni e ogni loro atto rivolto verso terze parti è da ritenersi efficace. 

Tuttavia, nel caso in cui dovesse effettivamente sopraggiungere una sentenza di nullità, la società verrebbe messa in stato di liquidazione e l’organo di liquidazione ne assumerebbe la gestione per provvedere a pagare eventuali creditori e ripartire tra i soci il patrimonio residuo. 

Come evitare che questo accada?  

Occorre eliminare la causa stessa di nullità: vediamo come. 

 

Eliminazione della causa di nullità 

Sul come poter evitare il peggiore degli scenari è intervenuto il consiglio notarile di Milano il 27 aprile 2021 con la massima n. 197 (nel diritto, con massima si intende una breve spiegazione di precetti giuridici). 

Come già spiegato nei paragrafi precedenti gli organi societari possono operare liberamente fino alla dichiarazione di nullità, pertanto sono nella posizione di poter approvare modifiche statutarie (atto mediante il quale si apporta una modifica a una o più previsioni contenute nell’atto costitutivo) che eliminino le cause di nullità. 

In tal modo, dunque, è possibile sanare tutti gli eventuali vizi riguardanti l’atto costitutivo (come, a esempio, mancata indicazione della denominazione, i conferimenti o l’ammontare del capitale sottoscritto o l’illeceità dell’oggetto sociale, etc.) evitando così lo scioglimento della società. 

In sostanza, per sanare la nullità, l’assemblea dei soci dovrà procedere a “rinnovare” l’atto costitutivo davanti ad un notaio. In questo modo, in linea con quando previsto dall’art. 2332, comma 5, c.c. del Codice Civile, “la nullità [dell’atto costitutivo] non possa essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata per effetto di una modificazione dell’atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese.”